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Il reato di sostituzione di persona sul web: configurabilità e connotazioni (Avv. Alfredo G.D. Foti)
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SUL C.D. “DANNO DA VACANZA ROVINATA” ( Avv. L. Delfino)
I contratti di vendita di pacchetti turistici sono stati oggetto di regolamentazione normativa, per la prima volta, ad opera del d. lgs n. 111/1995... Leggi tutto...
SUL C.D. “DANNO DA VACANZA ROVINATA” ( Avv. L. Delfino)
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La Responsabilità della Pubblica Amministrazione per omessa od insufficiente manutenzione delle pubbliche vie (Avv. G. Licordari)
  Alla responsabilità della P.A per omessa manutenzione delle strade, cui faccia seguito un sinistro, si tende, tradizionalmente, ad... Leggi tutto...

Il reato di sostituzione di persona sul web: configurabilità e connotazioni (Avv. Alfredo G.D. Foti)

 Cassazione Penale, Sez. V, 8 Novembre 2007, n. 46674     Presidente Fazzioli – Relatore Calabrese – Ricorrente imputato Integra il reato di sostituzione di persona (art. 494 c.p.), la condotta di colui che crei ed utilizzi un "account " di posta elettronica, attribuendosi falsamente ...

SUL C.D. “DANNO DA VACANZA ROVINATA” ( Avv. L. Delfino)

I contratti di vendita di pacchetti turistici sono stati oggetto di regolamentazione normativa, per la prima volta, ad opera del d. lgs n. 111/1995 adottato in attuazione di direttiva comunitaria, oggi abrogato dal d. lgs. n. 206/2005 (Codice del Consumo) che ne riscrive la disciplina agli artt. 82 ...

SUL C.D. “DANNO DA VACANZA ROVINATA” ( Avv. L. Delfino)

I contratti di vendita di pacchetti turistici sono stati oggetto di regolamentazione normativa, per la prima volta, ad opera del d. lgs n. 111/1995 adottato in attuazione di direttiva comunitaria, oggi abrogato d

La Responsabilità della Pubblica Amministrazione per omessa od insufficiente manutenzione delle pubbliche vie (Avv. G. Licordari)

  Alla responsabilità della P.A per omessa manutenzione delle strade, cui faccia seguito un sinistro, si tende, tradizionalmente, ad applicare l’art.2043 c.c. Tale inquadramento è figlio della concezione in voga a partire dal primo ventennio del secolo scorso in poi,...

LA TUTELA DELLA PARTE CONTRATTUALE DEBOLE (Avv. D. Cuzzola) - LA DISCIPLINA DELLE COSIDDETTE CLAUSOLE VESSATORIE, IN GENERALE, E NEI RAPPORTI TRA PROFESSIONISTA E CONSUMATORE PDF Stampa E-mail
Indice
LA TUTELA DELLA PARTE CONTRATTUALE DEBOLE (Avv. D. Cuzzola)
LA TUTELA DELLA PARTE CONTRATTUALE DEBOLE
LA DISCIPLINA DELLE COSIDDETTE CLAUSOLE VESSATORIE, IN GENERALE, E NEI RAPPORTI TRA PROFESSIONISTA E CONSUMATORE
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Punto di partenza di ogni trattazione che concerna il tema delle “condizioni generali di contratto” (tali sono da illustre dottrina - fra tutti BIANCA - e giurisprudenza, definite, “le clausole che un soggetto, predisponente, utilizza per regolare uniformemente i suoi rapporti contrattuali”, ovvero quelle “condizioni che sono destinate a regolare una serie indefinita di rapporti”), è il codice civile, e precisamente l’art. 1341 codice civile, che, intitolato per l’appunto “condizioni generali di contratto”, al suo primo comma sancisce il cd. obbligo di trasparenza e conoscibilità di tali condizioni, mentre, al suo secondo comma, contiene un elenco di clausole, definite in dottrina e giurisprudenza come “vessatorie, le quali, oltre ad essere, come le precedenti, imposte da una parte e subite dall’altra, hanno in più l’aggravante di essere particolarmente gravose per il mero sottoscrittore in quanto, in deroga alla disciplina legislativa, gli impongono limiti ed obblighi maggiori, ovvero creano, a vantaggio del predisponente, delle posizioni di favore ingiustificate, creando uno squilibrio sostanziale tra le parti.

 

Per tale norma del codice civile clausole di tal genere non sono, in astratto, vietate, e possono essere inserite e regolare il rapporto negoziale, purché venga rispettata una “formalità” che, come vedremo, tradisce la sua funzione, che dovrebbe essere quella di stimolare l’attenzione del sottoscrittore sul particolare e pesante significato di tali clausole: in verità, con un espediente di pura forma, si aggira l’esigenza reale di tutela della parte contrattuale debole.

Ma andiamo con ordine.

Per il primo comma dell’art. 1341: “ le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza”.

La norma in questione può essere tradotta al profano in questi termini:le norme che una parte predispone per regolare in modo uniforme i propri rapporti con la massa di possibili contraenti, non devono per forza essere realmente conosciute dal singolo sottoscrittore all’atto del perfezionamento del contratto, essendo sufficiente che il predisponente abbia adottato tutti gli accorgimenti necessari a consentire al futuro contraente di essere posto nelle condizioni di conoscere tale regolamento contrattuale.

Di modo che, se il predisponente ha garantito la possibilità di conoscenza, l’aderente non potrà opporgli l’ignoranza della o delle clausole, che pertanto saranno efficaci nei suoi confronti, a prescindere dalla effettiva conoscenza di esse.

Si incrociano in questa disposizione, pertanto, due oneri contrapposti:

1)   l’onere del predisponente di rendere le clausole uniformi da sé predisposte conoscibili attraverso idonei mezzi di comunicazione (cfr. l’obbligo di trasparenza imposto per le BANCHE, e comunque con contenuto tale da essere comprensibili alla generalità

2)   ma anche, l’onere per il contraente debole di agire con diligenza, cioè di non affacciarsi al contratto con superficialità, attivandosi per conoscere il contenuto delle norme che si impegna a rispettare con la stipula dell’accordo.

Qualora l’aderente (quindi la parte contrattuale debole) eccepisca e faccia valere la non conoscibilità di tali condizioni contrattuali, e quindi la violazione dell’obbligo di trasparenza di cui sopra, la sanzione sarà quella della INEFFICACIA della clausola, che pertanto non potrà essere invocata ai fini della regolamentazione del rapporto contrattuale, e sarà improduttiva di effetto tra le parti.

 

Una disciplina molto più rigorosa è invece  prevista, come si è anticipato, al secondo comma dell’art. 1341 codice civile, dove il legislatore fa riferimento ad alcune condizioni contrattuali, che proprio perché particolarmente gravose per il contraente debole, non solo devono essere rese conoscibili (come è previsto, in generale, al primo comma) ma devono essere oggetto di specifica approvazione per iscritto da parte dell’aderente: in altri termini, perché tali clausole, particolarmente onerose e gravose, possano legittimamente regolamentare i rapporti tra parte forte e parte debole, e quindi siano efficaci, non è sufficiente che il contraente debole le abbia conosciute all’atto della conclusione del contratto e poi si sia limitato  a sottoscrivere il contratto medesimo, OCCORRENDO UNA DOPPIA SOTTOSCRIZIONE ED APPROVAZIONE, una per l’accordo nel suo complesso e l’altra per la clausola o le clausole vessatorie in esso contenute.

Ormai da tempo la giurisprudenza ha chiarito che, “affinché sia configurabile l’approvazione specifica delle clausole vessatorie, occorre che CIASCUNA DELLE CLAUSOLE DA APPROVARE SIA CHIARAMENTE INDIVIDUATA E RICHIAMATA,  in modo che si abbia la certezza che l’obbligato sia stato posto in grado di fermare la sua attenzione sul contenuto di ogni singola clausola richiamata. NON RISPONDE ALLA SUDDETTA ESIGENZA LA GENERICA DICHIARAZIONE DI AVERE PRESO CONOSCENZA DELLE CLAUSOLE CONTRATTUALI E DI APPROVARLE TUTTE”. (cfr. Cass. 17.3.1998, n. 2849, rv. 513715; Cass. 9.1.98, n. 1317, rv. 512393).

Nella prassi, pertanto, è prevalso l’uso di fare apporre al consumatore due firme sui moduli o formulari prestampati, la prima a sancire la volontà di sottoscrivere l’accordo, la seconda a sancire la approvazione di una serie di clausole, tra quelle indicate nel modulo, richiamate con l’indicazione del numero e del titolo. Il richiamo unitamente alla doppia sottoscrizione, dovrebbe, dunque, spingere il sottoscrittore a soffermare la propria attenzione sul contenuto della clausole specificamente indicate ed estrapolate dal contesto, perché per lui più gravose.

Ma vediamo quali sono per l’art. 1341, 2° comma, codice civile, queste clausole particolarmente gravose che richiedono, a pena di inefficacia, una specifica approvazione.

Sono tali, per il legislatore del codice civile, quelle clausole che stabiliscono a favore del predisponente:

a)    limitazioni di responsabilità: ciò che avviene quando vengono limitate le conseguenze per il caso di inadempimento del predisponente, per cui, per es., lo stesso non sarà tenuto a risarcire i danni causati, oppure l’altra parte non potrà pretendere di risolvere il contratto ecc..;

b)    facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione: sostanzialmente viene attribuito al predisponente il potere, oltre i casi previsti dalla legge,  di liberarsi dai propri obblighi contrattuali o anche dal contratto medesimo, senza incorrere in alcuna conseguenza sfavorevole;

e quelle clausole che stabiliscono a carico dell’aderente (contraente debole):

a)    decadenze: sono tali tutte quelle condizioni che impongono all’aderente oneri particolarmente gravosi per mantenere e conservare un proprio diritto. Così, per esempio, le condizioni che impongono al consumatore di denunziare i vizi della cosa acquistata soltanto con una forma particolare, oppure che restringono ulteriormente i termini entro i quali tale denuncia va fatta ecc..

b)    limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni: si può dire che rientrino in tale definizione tutte le clausole che limitano sul piano processuale la posizione della parte debole, la quale non potrebbe far valere determinate situazioni a propria tutela.

c)     Restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi: sono tutte quelle condizioni che limitano la libertà, per l’aderente, di stipulare nuovi contratti con altri soggetti. Ad essere compromessa è quindi la sua autonomia negoziale, nel senso che il contraente debole potrebbe non essere libero di determinare il contenuto di nuovi contratti o di scegliere con chi stipulare detti contratti.

d)    Proroghe o rinnovazioni tacite del contratto: sono tutte quelle condizioni che, rispetto alle previsioni di legge, prevedono per esempio oneri di denunzia, di disdetta o di preavviso più gravosi per evitare il rinnovo e quindi il protrarsi del contratto oltre il termine inizialmente concordato;

e)    Clausole compromissorie e deroghe alla competenza dell’autonomia giudiziaria: in termini semplici può dirsi che rientrano in tale definizione quelle condizioni contrattuali che intendono sottrarre le controversie relative al contratto intercorso tra le parti alla competenza del giudice naturale, imponendo che su tali controversie si pronunci, in luogo dell’autorità giudiziaria, e di quella competente per giurisdizione e territorio, o un arbitro, ovvero, un giudice diverso da quello che sarebbe competente secondo le regole di legge.

 

Le clausole sopra richiamate, espressamente indicate dal 2° comma dell’art. 1341 codice civile, per il loro contenuto, sono obiettivamente preordinate a creare uno squilibrio tra le posizioni che si traduce, generalmente, in un vantaggio per chi quelle clausole ha predisposto ed imposto all’altro contraente.

Si pensi, per esempio, ad una clausola che, anche in presenza di una violazione, da parte del predisponente, degli obblighi sullo stesso gravanti, non  consenta all’altra parte di rifiutarsi di rispettare i propri impegni, oppure le impedisca di chiedere un congruo risarcimento per l’altrui inadempimento.

Nonostante le iniquità sostanziali derivanti, la sola specifica approvazione per iscritto è sufficiente a ritenere pienamente valide ed efficaci dette condizioni tra le parti, in quanto chi le subisce è stato posto nelle condizioni di conoscerle e di prestarvi particolare attenzione, di modo che sottoscrivendole, le ha pienamente accettate.

Un sistema di tal genere, potrebbe ritenersi sufficientemente garantista per il contraente non predisponente solo se, in ultima istanza,  gli fosse consentito di scegliere liberamente e consapevolmente se stipulare o non stipulare quel contratto ed a quelle condizioni.

Tale libertà, in verità,  nell’attuale mercato, è totalmente inesistente: primo, perché le cd clausole vessatorie sono pressoché previste e predisposte, in modo similare ed uniforme, da tutti i poteri economici forti (grandi imprese ecc..) operanti nello stesso settore, per cui scegliere di stipulare con un imprenditore piuttosto che con un altro non fa alcuna differenza sotto il profilo del regime contrattuale subito; secondo, perché il perfezionamento dell’accordo, e quindi la fruizione del bene e o servizio richiesto, è condizionato all’integrale accettazione del pacchetto di condizioni contrattuali, vessatorie e non, per cui per il contraente debole non accettare le condizioni gravose, equivale a non potere stipulare il contratto e quindi, a non potere fruire del bene o servizio.

Coactus, tamen volui, direbbero i latini: tradotto con interpretazione libera, “volente o nolente ho dovuto accettare”.

 

******************************

 

L’inadeguatezza strutturale del sistema codicistico, soprattutto nella realtà moderna, in cui il fenomeno dei contratti di massa costituisce la regola, mentre è assolutamente eccezionale l’ipotesi opposta, ossia la stipula di contratti previa trattativa, risultava evidente alla stregua della normativa comunitaria, ed alla maturata sensibilità, sviluppatasi a livello internazionale, per le tematiche connesse alla tutela del contraente debole per eccellenza: il consumatore.

Tale essendo quell’individuo, persona fisica e (per alcuni anche) giuridica, che stipula il contratto, teso alla fruizione di beni o servizi, per esigenze che esulano dalla specifica attività professionale esplicata.

Sull’onda della direttiva comunitaria n. 93 del 5 aprile 1993, che imponeva agli stati membri di adottare una tutela contrattuale minima  del consumatore nei confronti del professionista, il legislatore italiano, con  la legge n. 52/1996, ha dettato per la prima volta la disciplina dei “contratti del consumatore”, immettendola inizialmente nella normativa codicistica, precisamente agli articoli da 1469 bis a sexies c.c.

Attualmente con il varo del novello CODICE DEL CONSUMO (Dlgvo, 6 settembre 2005, n. 206) tale disciplina occupa gli articoli da 33 a 38 che trattano “DEI CONTRATTI DEL CONSUMATORE IN GENERALE”.

Senza volere tediare il lettore con disquisizioni che vorrebbero tentare di dare un carattere scientifico (tutt’altro che reale) a questo scritto, e volendo evitare di ridurlo ad una semplice riproduzione testuale del contenuto di tali articoli (alla cui lettura si rinvia l’attento e accorto consumatore), in questa sede pare importante sottolineare la portata innovativa di tali disposizioni, con le quali si è inteso rafforzare concretamente la posizione del consumatore, assicurandogli una tutela sostanziale che prescinda dall’adempimento di mere formalità.

Prima sensibile novità è data dal fatto che il legislatore, finalmente, fornisce una definizione legislativa del concetto di clausole vessatorie (dapprima elaborato solo a livello dottrinale e giurisprudenziale), facendovi rientrare tutte quelle clausole che, a prescindere dalle intenzioni di chi le ha predisposte ( il legislatore testualmente dice: “malgrado la buona fede”) determinano a carico del consumatore un significativo squilibro dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (cfr. art. 33).

Segue, al secondo comma del suddetto articolo 33, un elenco corposo e non esaustivo di clausole che si presumono vessatorie, FINO A PROVA CONTRARIA.

All’interno di queste clausole, poi alcune, (quelle costituenti per illustre dottrine la cd. Lista nera), sono sottoposte ad un regime particolarmente rigoroso e protezionistico per il consumatore (cfr. art. 36), perché sono nulle sempre e comunque, anche se sono state concordate tra le parti, e quindi inizialmente volute dal consumatore. La  nullità, però, può essere rilevata e fatta valere solo dal consumatore e non dal professionista ( ci dice, infatti, il 3° comma dell’art. 36: “la nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”. ).

Ciò significa che l’invalidità della clausola può giocare solo a favore del consumatore, che può pretendere che non trovi applicazione tra le parti, ma non già dal professionista, che è comunque vincolato alla stessa ove, per avventura, il consumatore la ritenesse funzionale ai propri interessi (e quella che si definisce, in termini tecnici, una ipotesi di “nullità relativa”, giustificata proprio dalla particolare debolezza contrattuale della parte che ne viene agevolata).

Per l’art. 36, 2° comma, Cod. Cons. sono dunque, sempre nulle, (nel senso spiegato) perché vessatorie, le clausole che quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o di danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto od omissione del professionista; b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di inadempimento inesatto da parte del professionista; c) prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.

Già solo un semplice raffronto tra il contenuto di tali disposizioni e la sanzione che ne deriva, rispetto alla disciplina di cui all’art.1341 cc, mette in risalto la sostanziale novità rispetto al passato: non solo non è sufficiente la semplice approvazione scritta, ma anche la consapevole volontà di aderire a tali condizioni, perché frutto di trattativa, non basta a dare loro validità, in quanto, essendo obiettivamente dannose per il consumatore, questi, pur avendole inizialmente accettate e concordate, è sempre libero di farne valere l’illiceità.

La ragione di tale forte tutela è da rintracciare, forse, nel fatto che il consumatore, a differenza del professionista, si presume meno informato e meno capace di cogliere la portata ed il significato delle clausole che ha inteso concordare ed accettare.

Rilevante, è, poi, a parere della scrivente, la lettera c) dell’art. 36, ove la nullità abbraccia quelle clausole che estendono il consenso a condizioni concretamente non conosciute dal consumatore. Non è, quindi, sufficiente, la possibilità per il consumatore di conoscere le condizioni contrattuali cui lo stesso si obbliga, dovendosi garantire la possibilità effettiva di conoscenza prima della stipula e quindi prima della vincolatività delle clausole.

Al di là di tale nocciolo duro di tutela, le restanti clausole, presunte come vessatorie fino  a prova contraria (la cd. Lista grigia), e che non esauriscono le possibili condizioni contrattuali elaborabili nella prassi ed idonee a generare uno squilibrio tra le posizioni a svantaggio per il consumatore, sono sottoposte ad un diverso regime:

ESSE, PER ESSERE VALIDE ED EFFICACI DEVONO ESSERE OGGETTO DI TRATTATIVA INDIVIDUALE, E QUANDO SONO CONTENUTE IN MODULI O FORMULARI PREDISPOSTI PER DISCIPLINARE IN MANIERA UNIFORME DETERMINATI RAPPORTI CONTRATTUALI, INCOMBE SUL PROFESSIONISTA L’ONERE DI PROVARE CHE LE CLAUSOLE O GLI ELEMENTI DI CLAUSOLA, MALGRADO SIANO DAL MEDESIMO UNILATERALMENTE PREDISPOSTI, SIANO STATI OGGETTO DI SPECIFICA TRATTATIVA CON IL CONSUMATORE (CFR. art. 34, commi 4 e 5, Cod. Cons.).

Il tenore letterale di tali disposizioni è tale da generare un evidente e notevole divario con il vecchio sistema, come sancito, in generale, per tutte le ipotesi di predisposizione unilaterale del contratto, dall’art. 1341 c.c.. Per i contratti tra consumatore e professionista, non solo non è sufficiente la semplice conoscibilità delle clausole, ma è necessario che, per le clausole idonee a gravare il consumatore, questi sia posto nelle condizioni di concordarle e quindi dare una manifestazione di volontà costitutiva e non solo adesiva, quale è invece quella derivante dalla sottoscrizione (spesse volte inconsapevole) di clausole unilateralmente predisposte.

A dare concretezza di significato alla espressione “trattativa individuale”, è intervenuto l’apporto indispensabile di illustre giurisprudenza di merito che ha avuto modo di chiarire che:

“La trattativa specifica che deve riguardare la clausola vessatoria ai danni del consumatore non può consistere nella mera approvazione, per iscritto, della clausola stessa, ma deve consistere in una PARTECIPAZIONE ATTIVA DEL CONSUMATORE SIN DALLA FASE DELLA PREDISPOSIZIONE DELLA CLAUSOLA. IN MANCANZA DI PROVA DI TALE TRATTATIVA  LA CLAUSOLA VESSATORIA è NULLA” . Così, Tribunale di Genova 19 febbraio 2003.

Ed ancora:

“La specifica approvazione per iscritto di una clausola vessatoria effettuata dal consumatore mediante sottoscrizione del modulo predisposto dal professionista non è sufficiente a provare che la clausola sia stata oggetto di trattativa individuale e ad escluderne di conseguenza la presunta vessatorietà, occorrendo all'uopo che il professionista dimostri che le condizioni di contratto potevano essere negoziate e quindi modificate, anche se poi in concreto non è avvenuta nessuna modifica”. Giudice di pace di Strambino, 26 giugno 1997 in Giur. It. 1998.

Altra rilevante novità è poi la circostanza, peraltro, già anticipata, che il legislatore, nella consapevolezza della imprevedibilità dei risvolti della regolamentazione negoziale, ha escluso che le clausole vessatorie costituiscano un numero chiuso, capace di essere racchiuso in un elenco, sia pure analitico, da elaborare una volta per tutte. Anzi, ha evidenziato e messo in risalto (cfr. in tal senso, l’art. 34), come al di là dell’aspetto formale, l’accertamento del carattere vessatorio o meno di una singola condizione contrattuale necessiti una lettura complessiva dei termini contrattuali, sì da rapportare la singola pattuizione alle altre, alla natura del contratto ed all’oggetto di esso, ed al complesso delle circostanze sussistenti all’atto della stipula.

 Si richiede, in ultima analisi, UN CONTROLLO DELLA COMPLESSIVA POSIZIONE SOSTANZIALE. Il legislatore non si accontenta di puri formalismi o di tutele apparenti, ma impone agli operatori del diritto un’indagine accurata che consenta di vivificare tali criteri ermeneutici e di offrire un concreto ed esaustivo strumento a salvaguardia della parte contrattuale debole per eccellenza che, è, nella fattispecie, il consumatore.

Sempre a tutela del consumatore, si giustifica, altresì, il potere riconosciuto alle associazioni rappresentative dei consumatori, come dei professioni e le camere di commercio, industria, artigianato, agricoltura, di esercitare le cosiddette “azioni inibitorie”: ovvero la possibilità di convenire in giudizio il professionista o l’associazione di professionisti per ottenere l’inibitoria all’utilizzo di clausole vessatorie, nei termini come indicati dal codice del consumo.

 



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